Impedimentos para contratar con el Estado y funcionarios públicos

En los últimos días hemos tomado conocimiento de denuncias públicas respecto de empresas integradas por personas allegadas a altos funcionarios del gobierno que habrían celebrado contratos con el Estado. Cuando ocurren este tipo de casos nos cuestionamos qué falló y quién debió evitarlo. Los impedimentos para contratar con el Estado.

Los impedimentos para contratar con el Estado

Si bien en los procedimientos de contratación pública es obligación de las Entidades propiciar la mayor participación y acceso a proveedores potenciales, nuestra legislación también establece un listado de personas que no pueden participar en procedimientos de selección o celebrar contratos con el Estado.

Los impedimentos se establecen con el fin de dotar al procedimiento de contratación de integridad, transparencia y objetividad en su desarrollo, suprimiendo cualquier factor o hecho que pueda afectar o distorsionar la libre competencia.

Quienes están impedidos

El artículo 10 de la Ley de Contrataciones establece 20 supuestos de impedimento para contratar con el Estado.

Dichos impedimentos son aplicables en diferentes ámbitos de extensión territorial y periodo de vigencia.

Si tomamos como referencia únicamente los impedimentos aplicables a los funcionarios o servidores públicos y quienes se vinculan a ellos, podemos identificar las siguientes prohibiciones, en función de la extensión territorial del impedimento:

• A nivel nacional. Es el caso de los altos funcionarios del gobierno[1], sus familiares directos[2], y las empresas donde estos poseen una participación relevante[3].
• Iguales impedimentos poseen los Ministros y Viceministros de Estado, Gobernadores y Vicegobernadores Regionales, Alcaldes, Jueces, Titulares de Entidades y funcionarios o servidores públicos con poder de dirección o decisión, durante el tiempo que se encuentren en funciones.
• Similares restricciones poseen los servidores públicos que se encuentran inscritos en el Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles – RNSSC.

• A nivel sectorial. Una vez dejado el cargo, los ex Ministros y Viceministros de Estado y sus familiares directos, así como las empresas donde estos tienen una participación relevante, dentro de los 12 meses después de haber dejado el cargo. 
• A nivel regional. Los ex Gobernadores y Vicegobernadores regionales y sus familiares directos, así como las empresas donde estos tienen una participación relevante, dentro de los 12 meses después de haber dejado el cargo. El mismo impedimento alcanza a los ex vicegobernadores y consejeros regionales, sus familiares directos y empresas vinculadas.
• A nivel provincial. Los ex alcaldes provinciales y sus familiares directos, así como las empresas donde estos tienen una participación relevante, dentro de los 12 meses después de haber dejado el cargo. El mismo impedimento alcanza a los regidores, sus familiares directos y empresas vinculadas.
• A nivel distrital. Los ex alcaldes distritales y sus familiares directos, así como las empresas donde estos tienen una participación relevante, dentro de los 12 meses después de haber dejado el cargo. El mismo impedimento alcanza a los regidores, sus familiares directos y empresas vinculadas. 
• En una jurisdicción determinada. Los jueces de las cortes superiores de justicia y sus familiares directos, así como las empresas donde estos tienen una participación relevante, hasta los 12 meses después de haber dejado el cargo.
• En una Entidad específica. Los trabajadores y servidores públicos (sin poder de dirección o decisión) que laboran en ella. Igual impedimento se extiende a sus familiares directos, así como las empresas donde estos tienen una participación relevante. El impedimento se extiende hasta 12 meses después de haber dejado el cargo o cesado en la función. 
• En un procedimiento de contratación específico, los que hayan determinado las características técnicas, valor referencial o valor estimado, elaborado bases, evaluado y calificado ofertas, emitido la conformidad de los contratos derivados de dicho procedimiento. Igual impedimento se extiende a sus familiares directos, así como las empresas donde estos tengan una participación relevante.

¿Quién debe verificar la existencia del Impedimento?

Según la normativa vigente, en principio corresponde a cada persona o empresa verificar si posee un impedimento para contratar con el Estado.

Precisamente, luego de realizada dicha verificación, la persona o empresa presenta ante la Entidad una declaración jurada donde asegura no poseer ningún impedimento que le limite contratar con la Entidad.

Ante dicha declaración, en aplicación del principio de presunción de veracidad y privilegio de controles posteriores que rigen los procedimientos administrativos en el Estado, los servidores públicos deben confiar que la información vertida en dicha declaración es exacta, salvo que cuenten con información o prueba en contrario de ello (por ejemplo, cuando toman conocimiento del impedimento por una denuncia).  

¿Existe alguna base de datos o portal público que le permita al servidor público advertir la existencia del impedimento?

En la actualidad no existe una base datos que permita al servidor público advertir la existencia de los impedimentos referidos.

Por tanto, para conocer la existencia del impedimento, en no pocos casos, se requiere una labor de investigación y cruce de información de bases de datos con información parcial: las declaraciones juradas de intereses que ciertos funcionarios registran en el Portal del Estado Peruano, información del Jurado Nacional de Elecciones (JNE), el buscador de Proveedores que posee el OSCE (que integra información del Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado y el Registro Nacional de Proveedores), información de la Superintendencia Nacional de los Registros Públicos (SUNARP), entre otras. Inclusive, aun obteniendo el cruce de estas fuentes de información, subsiste el problema de no tener identificados en su integridad a todas las personas que laboran en el Estado (en los diferentes niveles de gobierno), y la relación de sus familiares directos.  

La ausencia de esta base de datos única que vincula toda la información necesaria, determina que, en el día a día y con la velocidad que se le exige actuar al servidor público (más aún en los actos de aprovisionamiento de bienes, servicios y obras), no se pueda advertir con facilidad y rapidez la existencia del impedimento.

De allí la obligación de la empresa o persona de presentar la declaración jurada en cada procedimiento de selección en el que participe.

Por tanto

Se advierte una tarea pendiente del Estado, que puede contribuir a transparentar aún más la información de los proveedores del Estado, en beneficio del normal desarrollo del abastecimiento público.

[1] Por ejemplo, el Presidente de la República, los Vicepresidentes de la República, los Ministros y Viceministros de Estado, los Congresistas de la República, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia, el Contralor General de la República, los magistrados del Tribunal Constitucional, el Fiscal de la Nación, entre otros.

[2] Entendemos por familiares directos hasta el segundo grado de consanguinidad y segundo grado de afinidad; es decir, papá, mamá, hermanos, hijos, cuñados, suegro, nuera y yerno. También se incluye al cónyuge y conviviente.

[3]Entendemos por participación relevante cuando son accionistas, participacionistas, miembros de los órganos de administración y/o directorio, representantes legales y/o apoderados.