Contratación directa en estado de emergencia: ¿REMEDIO O PRETEXTO?

En las últimas semanas o meses hemos apreciado cómo, ante la situación que vivimos producto de la Pandemia que viene azotando nuestro país y el mundo, los requerimientos de bienes y servicios se han incrementado de modo ostensible en las instituciones públicas de salud, como material de protección personal, medicamentos, material médico y equipos médicos.

Así también, dada la necesidad de garantizar el funcionamiento del Estado ante una situación tan delicada como la actual, muchas instituciones han debido continuar operando, debiendo proveerse de los bienes necesarios para que los servidores públicos continúen ejerciendo sus funciones, como mascarillas, guantes, gel antibacterial, entre otros productos.

Al igual que ello, en varios decretos de urgencia emitidos por el gobierno, se realizaron transferencias a diferentes sectores y Entidades del Estado para que realicen contrataciones relacionadas, de uno u otro modo, con la prevención y control de la COVID 19. Por ejemplo, se dispuso transferencias a gobiernos locales con la finalidad que puedan adquirirse productos de primera necesidad, para repartirse entre los ciudadanos en condición de pobreza extrema.

Pero dichos requerimientos que en condiciones normales se satisfacen mediante procedimientos de selección de concurrencia abierta, debido a la urgencia, han debido cubrirse empleando otros mecanismos de contratación que permiten mayor celeridad para la obtención de los bienes y servicios en coyunturas como la actual.

En este contexto, en el Estado, hemos presenciado, como nunca antes, el uso generalizado del mecanismo de contratación directa, que permite contratar, sin procedimiento de selección previo, con aquél proveedor que cumple con las exigencias mínimas que establece la Entidad contratante.

De modo específico, dentro del listado de supuestos que habilitan al Estado a realizar una contratación directa, se ha hecho uso de la contratación directa en situación de emergencia.

Por ello resulta importante identificar qué es una contratación directa y cuándo se puede invocar la situación de emergencia, como supuesto que habilita a una Entidad del Estado a contratar sin desarrollar un procedimiento de selección de concurrencia abierta.

Nuestra Constitución Política, en su artículo 76, establece la obligación del Estado de contratar obras, suministros y servicios a través de licitación y concurso público, pero también delega en la ley la posibilidad de establecer excepciones a dicha regla.

Precisamente, la Ley de Contrataciones del Estado recoge la posibilidad excepcional que las Entidades contraten de modo directo, sin mediar procedimiento de selección, justificado en situaciones de mercado, coyuntura, o características propias de la contratación.

Dentro de los supuestos de contratación directa[1], encontramos los llamados contratos por situación de emergencia, que las Entidades emplean para cubrir necesidades que están vinculadas a garantizar fines superiores como la vida, seguridad y salud de las personas.

Es decir, en el uso de esta figura, se aprecia con claridad que los propósitos de la libre competencia y concurrencia abierta en las contrataciones públicas, cede a la urgencia, necesidad y peligro que representa para las personas que el Estado no actúe de modo inmediato.

También es cierto que en realidades como la nuestra, dada su rapidez y poca transparencia durante el desarrollo de la operación, la contratación directa por situación de emergencia no siempre implica un uso racional, adecuado o regular de los recursos públicos, motivo por el cual este tipo de contratos deben ser objeto de constante fiscalización por entes de control y supervisión del Estado, así como por la propia comunidad.

Ahora bien, en este punto cabe preguntarnos cuándo es legítimo que una Entidad pueda contratar por situación de emergencia.

La Ley de Contrataciones del Estado considera como eventos que habilitan a contratar de modo directo por situación de emergencia, los siguientes supuestos:

1. Acontecimientos catastróficos, que son aquellos de carácter extraordinario ocasionados por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar humano que generan daños afectando a determinada comunidad.
2. Situaciones que afectan la defensa o seguridad nacional, dirigidas a enfrentar agresiones de orden interno o externo que menoscaben la consecución de los fines del Estado.
3. Situaciones en las que exista la posibilidad debidamente comprobada de que cualquiera de los acontecimientos catastróficos o situaciones que afectan la defensa o seguridad nacional ocurra de manera inminente.
4. La Emergencia sanitaria declarada por el Ministerio de Salud.

Precisamente, este último supuesto es el invocado en la coyuntura actual, al existir un estado latente y vigente de emergencia sanitaria en todo el país.

Es importante mencionar que, debido a la gravedad de la situación que genera el uso de este modo de contratar, las cuestiones administrativas propias de la organización interna de una Entidad (resolución de aprobación, inclusión de la compra en el PAC, firma del contrato, entre otras) pueden regularizarse después de asegurado el contrato. Las normas establecen un periodo de regularización de los trámites administrativos de 10 días hábiles[2], contados desde la entrega del bien, el inicio de la prestación del servicio o de la ejecución de la obra.

Sin embargo, como el objetivo de la excepción es atender la real emergencia presentada, la contratación directa sólo puede emplearse para que el Estado se provea de los bienes, servicios y obras estrictamente necesarios para prevenir los efectos del evento próximo a producirse o para atender requerimientos generados como consecuencia directa del evento producido. En ello se exige un sumo cuidado a las Entidades para que no tornen en regla, una habilitación que tiene carácter excepcional.

Finalmente, no debe olvidarse que, por más que nos encontramos ante un supuesto de contratación sin procedimiento de selección previo, en las contrataciones por situación de emergencia es responsabilidad del servidor obrar resguardando los recursos e intereses públicos. En ese sentido, por ejemplo, debe procurarse una comparación de precios y condiciones para elegir la opción más viable. Asimismo, se deben pactar precios y condiciones razonables, en función de las condiciones de mercado vigentes. 

[1] La Ley de Contrataciones del Estado recoge 13 supuestos de contratación directa.[2] En las contrataciones realizadas en el marco de la emergencia sanitaria vigente, existen decretos de urgencia que establecieron para las Entidades un plazo de regularización de 30 días hábiles.